通过观察与梳理，本文就当前法院对银行贷款业务的审理提出四点反思。其一，不应肯定当事人间送达条款在民事诉讼法上的效力；其二，被申请人无法送达时，不能使用实现担保物权程序；其三，房票质押贷款业务不应获得支持；其四，在主债权合同中没有引用最高额保证合同时，不影响主债权获得该最高额保证合同的担保。

一、当事人间送达条款没有民事诉讼法上的效力

为加速金融借款案件的处置进程，宁波市中级人民法院早在2013年8月即专门出台了《关于金融借款案件诉讼文书送达的意见》，规定了“金融借款合同、担保合同或相关附件中约定的诉讼文书送达地址，具有当事人送达地址确认书的效力，受诉法院可根据该地址进行送达”。与之相似，北京市第四中级人民法院于今年6月发出《关于有效维护金融债权解决“送达难”在合同中约定送达地址的司法建议》，建议银行、金融机构以合同约定送达地址、明确法律责任的方式解决“送达难”的问题。

在笔者看来，这种努力看似提高了送达效率，缩短了送达期间，化解了“送达难”问题，但在法理上却是站不住脚的。首先，面临质疑的就是该种“依主体立法的”的思路导致了在法律面前人人不平等的状态。其它民商事案件与金融借款案件有何本质区别，同样也存在着送达难的问题，但为什么金融借款案件可独获青睐，从此走上司法送达的高速公路，而其它案件只能因循守旧，亦步亦趋。倘若不能提出足够且充分的理由，那么在司法上就不能做如此区别对待，而必须一视同仁。对此，重庆市高级人民法院再向前迈出一步，其在今年8月4日发出《关于在民商事合同中约定送达地址的司法建议书》，并未将当事人间约定的送达地址确认书的适用限制于金融债权案件中，似乎是意在将适用范围扩展至所有的民商事案件。但是，重庆高院的该种尝试仍然没有能够给出实体法上的依据或理由。

依笔者观察，前述法院的司法意见或建议并不足采，原因系根本上误会并混淆了当事人送达与司法送达的概念与效力。在日常交易中，当事人在合同中相互约定送达地址及其效力是常态做法，主要目的是便于双方履行合同事项中的通知义务。比如租赁合同中，出租人收款账户发生变更，即需要告知承租人。若出租人依约向承租人确定之送达地址发出通知后，承租人则不能事后抗辩其因未收到相应通知而未向新账户打款。由此可见，当事人于交易中所订立之送达地址系依附合同并方便双方履行合同而存在，其仅产生合同法上“私法性质效力”。而所谓民事诉讼上的“送达”，其规范的不是平等民事主体间的关系，而是不平等主体间，即法院与案件当事人间有关送达的事项，继而产生司法上“公法性质效力”，目的系为了启动司法程序。说得通俗一点，“民事诉讼送达”的发送端是法院，接受端是一方当事人；而“当事人送达”中的发送端是一方当事人，接受端则是另一当事人。民事诉讼法虽以“民事”二字开头，但本质上却是“诉讼法”，系公法，大多为强制性规范，甚少存在当事人自治的空间，包括送达事项在内。简而言之，民事诉讼的送达规定与当事人合同间的送达约定规范的是不同主体间不同效力层面的事项，两者不应混为一谈。

事件最新的发展是最高人民法院在今年9月12日发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》的第三条中，明确“当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”，以最高院之权威地位正式将前述“重庆模式”推至全国。唯笔者仍固执己见，期待引发更多思考。

二、在被申请人无法送达时，不能适用实现担保物权程序

2013年1月1日开始实施的《民事诉讼法》在特别程序中引入实现担保物权案件，极大促进了担保物的司法处置效率，因而特别受到银行等金融机构的青睐。但是在司法实践中，若遭遇到被申请人即担保物权设立人无法送达的情形时，能否使用该特别程序，法律并无规定，随即带来疑问。从目前法院的表态来看，基本持肯定意见。[可参见：《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》浙高法(2013）152号第4点]。

法院的做法自然受到债权银行之热烈欢迎，惟笔者不敢苟同之，简述原因如下：其一、依据民事诉讼法，除实现担保物权案件外，支付令、简易程序、小额诉讼和司法确认调解协议等程序皆有助于案件的加速处理。那么为什么此类程序能够做到加速处理呢，其核心要点即在于它们是在当事人共同意愿的前提下，双方选择尽量快地完成诉讼进程。这些程序不是其中一方当事人取巧的工具，也就是说，它们惠及的是民事诉讼的双方，而不是任意一方。基于上述原理，我们发现前述的支付令、简易程序、小额诉讼的适用都明确排除一方当事人下落不明的情形，确认调解协议也要求双方当事人共同申请，那么实现担保物权案件也不应当例外。只有被申请人能够被送达申请书之副本，法院才能明确获知其适用该程序的意愿，继而才能决定该程序能否从一而终，这是前提。其二、在做出实现担保物权的裁定书之前，审查过程当中需要听取被申请人的意见。如不能获取该意见，则法院难以对担保法律关系，权利、义务等作出准确判断。如被申请人无法送达，法院即做出裁定，就相当于剥夺了其表达意见的机会，对被申请人严重不公。

有观点认为法院可以在作出实现担保物权裁定后，通过公告送达的方式来弥补申请时无法送达的瑕疵。这种看法没能注意到特殊程序与普通审理程序间的巨大差别。之所以普通的审理程序能够采用公告送达这种法律拟制送达效果的方式，那是因为对于普通审理程序中的一方当事人下落不明的情况，法律对诉讼程序上的处理是有非常高的要求的，比如很长的公告期，需要专门开庭，需要用合议庭，需要受到证据规则的制约，需要质证，需要以判决书形式并再次公告等等，其目的就是为了保护下落不明被告的诉讼权利，更何况被告还享有上诉的机会。相反的，实现担保物权程序追求的是效率，法律并没有作出如上述这般严格的司法程序控制要求，并且该程序是一审终审，法院作出的裁定不能被提起上诉。因而，实现担保物权程序从性质上说即无法适用公告送达。

三、“房票质押”贷款业务不应获得支持

自2011年起，为突破拆迁农户融资难的困境，宁波市区信用联社携手宁波江北区政府推出了“房票质押”贷款业务。这一首创性举措，被媒体认为是“进一步深化了农村贷款范围，为城市化进程中的农民创业提供了资金保障”；有观点甚至将其定性为一种新型的权利质押（参看张军、胡巧云：《“房票通”：一种新型权利质押贷款的实践》，载《中国农村金融》2012年09期）。所谓的“房票”，就是集体土地房屋拆迁补偿权益的凭证。拆迁户拿着这个政府颁发的权证，与宁波市区信用联社签订相应的借款合同、质权合同后即可获取贷款。据媒体报道，该房票质押贷款方案论证和筹备了近两年时间，征求了包括江北区政府、区法院、区司法局和国土资源局等各方意见。因而，依笔者揣测，至少江北区法院对房票质押持肯定态度。

但是“房票”背后所代表的集体土地房屋拆迁补偿权可以成为权利质权的标的吗？答案显然是否定的，依据《物权法》的规定，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才能作为质权之标的。而房票质押贷款的依据仅是2011年9月由江北区委办公室和区政府办公室共同印发的《宁波市江北区集体土地房屋拆迁补偿权益质押贷款试行办法》，这种效力层次的文件无法确保房票成为权利质权的标的。所以，所谓“房票质押”将因违反物权法定原则而在法律上被判定为无效。一旦贷款发生风险，债权银行将不能就拆迁补偿权益获得优先受偿的权利。该类质押贷款本质上如信用贷款一样。退一步说，房票质押贷款如果仅在江北区内封闭运行，或许尚能在区政府、法院、拆迁办等机关的共同协力下，取得一定的预期效果。但一旦跨出区域界外，则风险陡增。

房票质押贷款让笔者想起早些年曾在银行业火红一时的“汽车合格证质押”，还有近年来在苏州等地兴起的所谓“商铺使用权质押”。看透本质，在这些标的物上皆不能成立质权，但为什么却能够形成“你方唱罢，我登场”，各领风骚若干年的景象呢？归根到底系银行自身的原因：其一，银行业竞争压力加剧，总想打着金融创新的名义，不顾风险地开发产品；其二、银行风险管理、法律合规工作不够强势，仍让位于业务发展。

四、在主债权合同中没有引用最高额保证合同时，不影响该主债权获得最高额保证担保

2013年3月，宁波市中级人民法院在上诉人临商银行宁波慈溪支行与被上诉人慈溪市双爱实业有限公司的保证合同纠纷二审判决中（2013浙甬商终字第69号），表达了这样一个司法观点：假使主债权合同中没有引用一份最高额保证合同的编号，即没有明确说明债权受到该最高额保证合同的担保，那么即便这个主债权发生在该最高额保证合同的担保期间内，也无法获得相应的保证担保。

基于这个判决，一方面我们惊喜地发现中国法院司法裁判的进步之处：从以往简单、呆板地照搬法条到逐步开始适当的加强说理，解释法律；但另一方面，这个判决又恰恰说明了法院对于最高额保证制度的误解和对银行贷款业务的不熟悉。所以笔者以为，该判决从法律方法上或许是一个进步，但从结论上看，仍经不住法理的推敲。

即便在主债权合同中没有引用最高额保证合同，也不应影响主债权获得最高额保证合同担保。理由分析如下：第一、最高额保证合同不是普通的保证合同。银行之所以在业务当中大量使用最高额保证合同，即是为了避免普通保证合同与主债权合同需要一一对应，互相关联的羁绊。回归最高额保证合同的本意，只要主债权发生在保证期间内即自然的受到该保证合同之担保，此乃最高额保证合同题中之义；第二、法院在做合同条款的解释时必须尊重当事人意思和遵循法律基本原理。在最高额保证法律关系下，只要当事人没有明确地表示排除某特定债权不受担保，则该主债权应当被解释为获得最高额保证，而不能解释为没有明确引用，即视为不受担保，这显然是曲解了最高额保证的概念和当事人真意；第三、银行主债权合同中的引用担保方式条款，其实是一个技术性条款，并无法律上的意义。其存在的根本原因，是为了使某些保证人的“或有债务”不要获得体现，不会被录入到中国人民银行的征信系统当中，以使这些保证人既能为某笔业务提供保证，又在系统上不会体现其对外过多的或有负债，以方便其自身的融资。但这一切并不表明其与债权人间就不存在保证关系，法院作出上述表态，显然是对银行信贷业务不熟悉所造成的。

值得注意的是，最高人民法院通过在今年6月份发布的第57号指导案例中（温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案）表达了与前述判决相反的意见，其裁判要点称，在有数份最高担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。裁判理由与笔者观点相似。碰巧的是，该指导案例的审判人员与前引判决的合议庭法官一模一样，生效判决书的作出时间是在2014年5月14日（2014浙甬商终字第369号）。短短一年间，裁判观点大相径庭。更值得反思的是，抛开最高院指导案例不说，就同一案情，同一法院在短期内作出如此争锋相对的判决，暂不论对案件当事人利益影响甚巨，进而还会影响该区域内相关交易方的行为选择。如此一来，使得最高额保证制度缺乏稳定性和可期待性；长而久之，因交易当事人不能建立起准确的预期，便会与该制度渐行渐远，甚至弃之不用。

五、结语

总而言之，就上述四点梳理下来，笔者发现其中前三点其实都是有益于债权银行的，要么是在司法程序上，如第一点和第二点，要么就是在实体权利上，如第三点。这是一个值得警惕的现象，依现代社会之观念，金融消费者的权益保护应当是优先于银行利益的，但为什么在司法实践中却是相反过来的呢？原因并不难理解，我们知道，在一个诉讼案件中，原告起诉和被告抗辩，原告与被告诉辩主张的都是利益诉求。而当原被告规模增大成为利益集团的时候，那么该利益集团就不仅仅满足于诉辩主张这种形式，而是要通过寻求各种层面的立法或政策来支持自己的诉求，以期长久性地维护自身的集团利益。银行业作为一个处于相对垄断地位的既得利益集团，正在利用其自身强有力的地位给中国法治施加影响。这或许是当前银行业面临危机的一个全新注解。