2012年10月18日，一个中等身材，皮肤粗糙的中年男人和张宪（化名）来到我所找我，张宪是我一年前为其办理离婚案件的委托人，他身旁的这个人叫艾喜元（化名），是张宪的表哥，湖北红安人，象千千万万个外来工一样，他怀着憧憬来到武汉，以到建筑工地做工为业，但命运之神并没有关照他，2012年7月15日，他站在脚手架上砌砖时摔到地上受伤，老板在支付了部分医疗费后就避而不见，他希望我能帮他讨回自己所遭受的损失。

一、基本案情

    2011年12月23日，艾喜元经以前的同事何某介绍给李品春（化名），李品春将艾喜元安排到中建某局建设工程股份有限公司总包的武汉某建筑设计院项目工地上干活，从事砌墙体工作，约定工资为每天160至230元，每月发放1000元的生活费，其余的等到工程结束后一次性结算。双方没有签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。2012年7月15日，艾喜元站在脚手架上砌砖时因脚手架不牢固而摔到地板上受伤，被工友送往附近医院住院治疗，在艾喜元受伤期间，对方没有给他发放生活费，仅为其承担了部分住院费，艾喜元多次找李品春，但李品春却处处回避他。

二、案情分析

    农民工为我们的城市建设做出了不可磨灭的巨大贡献，但是由于建筑承包领域用工的临时性、流动性，保护农民工合法权益之路并不顺畅。在实践中，有两种维权方法可供选择，一是以劳动争议进行维权，申请认定工伤后进行工伤赔偿；二是以提供劳务者受害进行维权，按照侵权责任法规定的赔偿项目进行赔偿。听完艾喜元的讲述后，我的第一个疑问是：李品春是个人包工头还是有公司形式的用人单位？

    如果李品春是个人包工头，则可选择以提供劳务者受害进行维权，并把中建某局建设工程股份有限公司列为共同被告，由他们共同承担用工主体责任，或者选择以中建某局建设工程股份有限公司为用人单位，以劳动争议进行维权(依据：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号，第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。)

    如果李品春是有公司形式的，那么就直接以该公司作为用人单位以劳动争议进行维权，或者以提供劳务者受害进行维权。

三、维权方案的制定

    经过我仔细询问，艾喜元说做了这么久的事，我很少看见李品春，也不知道他是否有公司，于是我们决定先通过其他方法搞清李品春的真实身份，这个疑问先放一边。

    接着我为艾喜元具体分析了以劳动争议进行维权和以提供劳务者受害进行维权的主要区别：

（一）具体赔偿项目和标准不同：

    工伤赔偿项目包括：医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。

    人身损害赔偿项目包括：医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费、精神损害赔偿金等。

    一般来说，工伤赔偿总数要比人身损害赔偿总数多。

（二）伤残等级不同：

    工伤由劳动鉴定委员会鉴定，适用的标准是《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》；而一般人身伤害由司法鉴定机构鉴定，适用的标准则是人身损害鉴定标准：《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。一般来说，同样的伤情，劳动鉴定的标准比司法鉴定的标准要高一级。对于同一种伤情，工伤伤残等级要比交通事故等的伤残等级更有利于伤者。

（三）是否存在过错不同：

    工伤适用无过错责任原则，也就是说，不给劳动者划分过错责任；而一般人身伤害要根据双方的过错程度划分责任（如：三七开、二八开），按照侵权双方过错大小承担不同的赔偿责任比例。

（四）二次手术费等后续治疗费由谁承担不同：

    在一般人身损害赔偿纠纷中，后续治疗费由侵权人来承担。而在工伤赔偿中，5-10级伤残的伤者，在解除劳动关系后，二次手术费等后续治疗费一般都由伤者自己来承担。一般在解除劳动关系后，工伤职工就和原单位不存在任何关系了，工伤二次手术费（一般为取内固定物钢板费用）由工伤者自己出。因为在解除劳动关系时，法律规定了工伤者可以要求单位赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，其中一次性工伤医疗补助金里面就包括了后续治疗费，而后续治疗费里面就包括了二次手术费用。

（五）精神损害赔偿不同：

    在一般人身损害赔偿纠纷中，一般只要存在伤残等级就会有精神抚慰金的赔偿，一般根据伤残等级掌握在2000元-50000元的赔偿标准。而工伤赔偿没有精神抚慰金一说。

（六）是否城镇户籍不同：

    在一般人身损害赔偿纠纷中，赔偿额存在城镇户籍和农村户籍的区别，而且城镇户籍往往赔偿额超过农村户籍的两倍以上，相差悬殊。而在工伤赔偿中，则没有城镇户籍和农村户籍的任何区别，两者赔偿额完全一样。

（七）处理程序不同：

    工伤一般分为四阶段：确认劳动关系、工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁，对仲裁不服才进入诉讼；而一般人身损害赔偿直接进入诉讼。

    一般来说，工伤维权的期限要长于人身损害赔偿维权的期限。

    经过上面的详细讲解，具体对比两种程序的优劣后，艾喜元考虑到自己没有劳动合同也没有任何社保，并且现在自己急着需要钱来继续治疗，还有一个小孩在读书等，希望能以更加直接快捷的办法得到赔偿金，于是，我们决定从本案实践出发，选择以提供劳务者受害进行维权，按照侵权责任法规定进行索赔。

    于是我按照侵权责任法的规定，参照艾喜元的具体伤情，为其制作了一份人身损害赔偿金明细表，并决定先去找李品春进行调解谈判。

四、谈判无果

    我们第二天来到建筑工地，先找到中建某局建设工程股份有限公司项目部办公室，在说明我们的来意后，项目部负责人态度及其恶劣，拒绝告诉我们任何关于李品春的信息。于是我们去找李品春，他根本不在办公室，据说是现在负责人的胡保辉（化名）态度也很强硬，开始答应只赔偿一万元，并说你们只管去打官司，法院判我赔十万，我就赔十万，法院判我赔一百万，我就赔一百万。双方纠缠了很久，才肯赔两万，并说超过两万就不要谈了，你们想怎么样就怎么样，双方差距悬殊，看来无法协商一致，于是我借机要艾喜元的妻子拨打110报警，先借助警察来固定一些证据，警察很快就来了，简单询问了一下情况后，把我们双方带去了派出所，做完双方的笔录后，告知我们去找法院。

五、法院首次调解无果

    因为我们无法知道李品春的具体信息，胡保辉在派出所笔录上称自己是承包人，于是从派出所回来后，我马上以胡保辉和中建某局建设工程股份有限公司为被告写了民事起诉状到武汉某区法院立案，我向立案法官讲了艾喜元的具体遭遇，法官基于对民工的同情，答应先不让交诉讼费，并说先让民庭法官去中建某局建设工程股份有限公司把主体调查清楚。过了大概一个星期，民庭谢姓法官打来电话，要我们某日上午九点去法院调解，我们按时到了法院，等到大概十点半，胡保辉和另外一个人才来，法官开始主持调解，另外那个人自称是中建某局建设工程股份有限公司法务部工作人员，他称他们公司将工程合法发包给公司，法官问他公司名称是什么，他称忘记了；胡保辉则推翻自己在派出所的交代，称他只是公司员工，自己不承担责任，也拒绝提供公司名称。但他俩说如果能调解，因艾喜元自己也有过错，他们公司愿意承担最多不超过三万元的赔偿，因无法达成一致意见，法官在做完笔录后说，承包人为公司，你们的主体告错了，至于具体公司信息，我刚才问了，他们也不肯告诉我，我也没有权力强迫他们提供公司信息，你们到立案庭重新去立案。

六、来之不易的胜利

    从法院回来后，我通过其他办法查到，中建某局建设工程股份有限公司将砌体抹灰工程发包给了武汉某劳务有限公司，李品春正是该劳务公司的法定代表人，于是我以武汉某劳务有限公司、中建某局建设工程股份有限公司和武汉某建筑设计院有限公司为共同被告再次起诉，并同时申请法院对武汉某劳务有限公司在中建某局建设工程股份有限公司的工程款进行12万元的财产保全，再次开庭时，对方没有了往日的嚣张气焰，因为临近春节，艾喜元希望快点拿到赔偿款，于是作了适当放弃，在达到自己的预期赔偿目标后，双方达成了调解，并当场拿到了赔偿现金。经过几个月时间的不断努力，最终实现了自己的赔偿目标，他对我的工作表示非常满意。

七、案件警示

    在这里要提醒广大的农民工兄弟，工作时一定要注意安全。在建筑工地干活时，你一定要知道你是为谁干活，他是个人承包的包工头还是有劳务公司或专业分包公司或挂靠在其他有资质的公司，要把包工头的个人信息、公司的名称是什么搞清楚，同时还要注意收集你为他干活的相关证据（比如有没有老乡在一起，可以作证的，工作服、工资单、出门卡之类的证据）,事故发生了，要及时报警，让警察固定一些证据等等。