律师分析：破产程序中管理人合同选择履行权的行使问题

《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”此条规定赋予了管理人对合同的选择履行权。

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《合同法》的规定，当事人一方不履行义务，另一方可以要求继续履行。在破产案件中，当事人是否有权要求管理人继续履行？

案例分析

案号（2016）最高法民申3384号。科盛达公司与湘钢公司于2007年7月3日签订合同约定：对于科盛达公司在深圳市蛇口渔业二村A2地块宗地号K704-17地段土地上兴建的楼宇，湘钢公司自愿购买其第五层，建筑面积为1023.16平方米，第六层至第十层建筑面积为4538.7平方米，合计5561.86平方米；双方同意上述楼宇单价为4000元/平方米，合计13672000元整；科盛达公司以该面积楼房抵付湘钢公司的所欠钢材款13672000元，如科盛达公司在土地证下发后十日内将欠款及原钢材购销合同的违约金付清，湘钢公司同意科盛达公司将楼收回；科盛达公司无权单方终止合同，将楼宇出售他人，出售之款不足以还清湘钢公司之款时，湘钢公司可向科盛达公司追索。合同签订后，因案涉房屋未进行竣工验收、未办理初始登记手续，尚未具备过户登记至湘钢公司名下的条件，在科盛达公司于2013年6月3日被深圳中院受理破产清算时，上述案涉合同尚未履行完毕。湘钢公司起诉要求继续履行合同。

法院经审查认为，在合同尚未履行完毕的情况下，合同一方当事人进入破产程序的，除非根据破产法第十八条的规定管理人选择继续履行的合同可以继续履行外，其他合同均应解除。破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，即只有在管理人基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下，该未履行完毕的合同才能继续履行，否则，合同均应解除。

据此，在科盛达公司已经进入破产程序的情况下，案涉合同是否继续履行当由该公司管理人决定，湘钢公司在没有证据证明管理人决定继续履行合同的情况下，单方主张继续履行合同没有法律依据。并且，湘钢公司继续履行案涉合同的主张，实质上是要求科盛达公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，而其未能举证证明其就该债权享有优先受偿权，湘钢公司的主张无疑将损害科盛达公司其他债权人的权益，有违破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人为债务清偿之规定，故原判决对该主张不予支持并无不当。湘钢公司以科盛达公司具备继续履行案涉合同的能力为由，主张继续履行该合同于法无据，法院不予支持。

根据上述判例，合同是否继续履行的选择权属于管理人，相对方无权以合同可以继续履行为由主张继续履行合同。不过管理人行使解除权需注意几个问题。

1、关于管理人行使合同选择履行权的次数。管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否则不仅有违诚信原则，而且可能会损害对方当事人的利益。管理人行使一次选择权后即丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权，则合同面临不确定性，对对方当事人是非常不公平的。

2、关于合同解除的期限。对于“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定的理解。此项规定立法本意是要限制管理人的合同选择履行权，即管理人超过通知或答复的法定期限，即丧失要求对方继续履行合同的选择权。不能理解为只要在法定期限内管理人未通知或未答复对方，合同就已经解除，双方不能再继续履行。

3、关于管理人选择继续履行合同时，双方是否可以变更合同。在管理人选择继续履行合同时，双方协商一致对原合同约定的履行数量、期限、方式等加以必要的变更，如不违反法律法规的强制性规定，则应属合法有效。

4、管理人选择继续履行合同的限制。如果继续履行合同与企业是否继续经营活动相互关联，继续履行合同涉及到企业破产法第六十九条规定，属于应当报告债权人委员会的重大财产处分事项，则应履行法定的程序，然后再考虑合同是否能继续履行的问题。

5、管理人行使合同解除权的限制。对于一些特殊种类的合同，管理人的合同选择履行权应受到必要的限制。如，破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同。破产企业与他人签订的房屋买卖合同，如果房屋已交付，管理人一般也不得解除合同。管理人是否可以解除租赁合同，实践中观点不一，主要根据具体案件中租赁合同履行情况等进行判断。

6、管理人解除合同的法律后果。合同解除后，给对方当事人造成损失的，当事人有权向管理人申报债权。对方当事人对管理人随意解除合同的行为不服，可基于合同法第九十六条的规定，向法院提起诉讼，通过民事诉讼程序解决。